Con abuso del diritto si fa riferimento all'esercizio abusivo di un diritto con lo scopo di raggiungere finalità diverse da quelle per cui il diritto è stato attribuito dall'ordinamento. Il principio del divieto dell'abuso del diritto, dunque, nasce dalla necessità di evitare che i diritti soggettivi vengano esercitati in modo da ottenere vantaggi illeciti. Infatti disporre di un potere non è sufficiente a garantire un suo legittimo esercizio Giampaolo Morini, "Abuso del diritto: i recenti ordinamenti giurisprudenziali", Altalex. L'esercizio di un diritto soggettivo è limitato, da un lato, dal contenuto stabilito dall'ordinamento (limite esterno o elemento formale) e, dall'altro, dalla necessità che persegua effettivamente l'interesse a tutela del quale il diritto è stato attribuito (limite interno o elemento sostanziale). Superare il limite interno comporta per l'appunto abuso del diritto.
Origine storica Il concetto di abuso di diritto nasce dall'elaborazione della giurisprudenza francese verso la seconda metà del 1800 (sotto il nome di "abus de Droit "). Tuttavia un primo esempio era già presente nell'Antica Grecia in particolare con Aristotele e la sua opera intitolata "Etica Nicomachea"; qui si individua nel concetto di equità una prima soluzione, che si evolverà poi in buona fede in epoca romana.
Nel diritto romano Accenni di ciò che è considerato abuso del diritto possono essere già trovati all'interno del diritto romano. Pur non essendo univoche le fonti in materia, parrebbe che nel diritto romano classico il termine aemulatio avesse come significato quello di "imitazione motivata da invidia e atta a suscitare risentimento". In tal senso quindi l'aemulatio presenterebbe elementi comuni alla moderna nozione di abuso, sia con riferimento all'intento malevolo, sia in relazione alla non meritevolezza della tutela per un atto altrimenti lecito.
La giurisprudenza francese L'espressione abuso del diritto iniziò a configurarsi nel XIX secolo. La necessità di apportare correzioni al diritto privato spinse infatti i giudici francesi a interrogarsi sulla possibilità di considerare come abusivo l'esercizio di diritti di per sé riconosciuti come legittimi dall'ordinamento. In questi termini, in un primo momento, la figura dell'abuso del diritto venne intesa come strumento di "autocorrezione" del sistema". La necessità di giustizia sostanziale spinse i giudici francesi ad affermare che in alcune ipotesi sussistesse responsabilità del titolare del diritto per aver cagionato danno a terzi, sebbene tale diritto fosse formalmente riconosciuto dall'ordinamento.
Una delle prime sentenze in cui è possibile osservare la posizione assunta dai giudici francesi è la sentenza della Corte di Amiens (e successivamente della Court de Cassation) del 1915 (caso Coquerel c/Clèment-Bayard). La questione riguardava la decisione del proprietario di un terreno di impiantare nello stesso pertiche con spuntoni. La condotta di per sé legittima, in quanto espressione dell'esercizio di un diritto, venne considerata abusiva poiché nelle vicinanze del terreno, era collocata una fabbrica di mongolfiere la cui attività era impedita (e quindi l'interesse leso) dal momento che le stesse, planando, si infilzavano negli spuntoni.
Nonostante le ampie riflessioni della giurisprudenza sul tema, l'originario Codice napoleonico del 1804 non fa menzione di un vero e proprio divieto di abuso del diritto.
Il BGB tedesco Il divieto di abuso del diritto trova precisa codificazione in Germania nel BGB del 1900 che configurò, per i casi di abuso di diritto, la concessione alla controparte di un'eccezione che paralizzava l'azione.
Espliciti riferimento all'abuso del diritto sono ravvisabile ai paragrafi § 262 (generale divieto di atti emulativi); § 826 (obbligo di risarcimento del danno doloso contrario ai "buoni costumi"); § 242 (obbligo di buona fede nell'esecuzione della prestazione) e § 226 del BGB. Quest'ultimo in particolare modo statuisce che "l'esercizio di un diritto è inammissibile se il suo unico scopo è arrecare danno ad altri"BGB § 226.
L'elaborazione della nozione di abuso del diritto compiuta in Germania si impose all'attenzione degli studiosi di tutta Europa. L'esperienza tedesca fu raccolta e positivizzata dai codificatori svizzeri (art. 2 dello ZGB del 1907), greci (art. 281 del codice civile greco del 1946), spagnoli (art. 7 comma 2 delle disposizioni preliminari al codice civile spagnolo del 1974).
L'abuso del diritto in Italia Nel codice civile del 1942, non è stata inserita appositamente una disposizione generale sull'abuso del diritto, nonostante nel progetto iniziale all'art.7 vi fosse un riferimento esplicito. Invece il Legislatore ha scelto di inserire una serie di disposizioni con una grande portata applicativa, che potevano essere utilizzate come strumenti per reprimere l'abuso del diritto. La scelta è stata quella di rendere la figura dell'abuso del diritto immanente all'interno dell'ordinamento, ovvero un principio generale, valido per ogni branca del diritto. L'idea di base è che qualsiasi norma giuridica nel prevedere l'esercizio di un diritto, apre anche la possibilità di abusarne.l'abuso del diritto: un approfondimento di Camera dei deputati temi dell'attività parlamentare In seguito ad una serie di dibattiti giurisprudenziali la disciplina si è gradualmente evoluta, ad oggi in Italia si è passati dall'avere una disciplina esclusivamente civilistica ad averne anche una fiscale; più nello specifico una volta assodata l'inapplicabilità dell'art.1344 c.c, relativo ai contratti in frode di legge, alla materia fiscale. Fino al 1990 erano considerate illecite le operazioni elusive-abusive previste come tali da specifiche norme, che però erano facilmente raggirabili tramite lo schema del contratto atipico ex art.1322 c.c. Nel 1990 si fa strada l'idea di creare una disciplina settoriale, apposita per determinate branche del diritto. Da un iniziale approccio giurisprudenziale, in Italia, si passa ad una disciplina legislativa vera e propria Franco Gallo, Approfondimenti di diritto tributario: la nuova frontiera dell'abuso del diritto in materia fiscale, Il fisco rassegna tributaria
Caratteristiche dell'abuso di diritto Per avere maggiore chiarezza, su cosa si intende per abuso del diritto la Corte di cassazione nel 2009 ha evidenziato alcuni degli elementi che caratterizzano l'abuso del diritto: Presenza di un diritto soggettivo in capo ad un determinato soggetto; Possibilità che tale diritto possa essere esercitato in più modi tutti leciti; L'esercizio del diritto in concreto deve essere svolto con modalità apparentemente legittime, ma scorrette in relazione ai principi di buona fede e correttezza; Si crea una sproporzione ingiustificata tra il beneficio che arriva a l titolare del diritto e la controparte.
Diritto civile italiano
In ambito civile non si rinviene alcun enunciato normativo, a carattere generale, che vieti espressamente l'abuso del diritto e neppure che lo definisca. Vi sono, però, alcune norme specifiche: art. 330 c.c., abuso della potestà genitoriale; nel campo dei diritti reali che disciplinano casi particolari di abuso: l'esempio più noto è rappresentato dall'art. 833 c.c. che vieta al proprietario di un fondo di compiere atti emulativi, cioè quegli atti, pure rientranti nelle facoltà del proprietario, che non abbiano altro scopo se non quello di nuocere o recar molestia al proprio vicino; art. 2793 c.c., in materia di abuso della cosa data in pegno. Al di là delle predette ipotesi specifiche, si ritiene comunemente che il divieto di abuso del diritto sia riconducibile alle clausole generali di buona fede in senso oggettivo (articoli 1175 e 1375 codice civile), come è testimoniato dalla più recente giurisprudenza in tema di obbligazioni e contratti: si avrà allora abuso del diritto "quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti. Ricorrendo tali presupposti, è consentito al giudice di merito sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale, a prescindere dall'esistenza di una specifica volontà di nuocere, senza che ciò costituisca una ingerenza nelle scelte economiche dell'individuo o dell'imprenditore, giacché ciò che è censurato in tal caso non è l'atto di autonomia negoziale, ma l'abuso di esso" Cassazione civile, sez. III, sentenza 18/09/2009 n° 20106, in Giur. It., 2010, 809 ss., con nota di F. Salerno
Diritto tributario italiano In materia tributaria, partendo dal diritto comparato ed europeo, la Corte di cassazione, Sezione Tributaria Civile, con la sentenza del 13 maggio 2009 n.10981, ha affermato che "il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l'uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un'agevolazione o un risparmio d'imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici.". L'esistenza di un principio generale anti elusivo in tema di tributi è ricavabile anche nei principi costituzionali in materia tributaria, in particolare nel principio di capacità contributiva e di progressività dell'imposizione (ai sensi dell'articolo 53 Costituzione Italiana)L'articolo 53 della Costituzione italiana afferma: "Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività"..
Tale principio non contrasta con la riserva di legge prevista in materia all'articolo 23 Costituzione italianaL'art. 23 Cost. italiana pone una riserva di legge di carattere relativo in quanto dispone che "nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge". non traducendosi nell'imposizione di obblighi patrimoniali non derivanti dalla legge stessa, bensì nel disconoscimento degli effetti abusivi di negozi posti in essere al solo scopo di eludere l'applicazione di norme fiscali.
L'evoluzione giurisprudenziale di tale figura ha portato all'introduzione, con il decreto legislativo n.128 del 2015 in materia di "disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente"Recante "Disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente".
In attuazione della legge delega 11 Marzo 2014, n.23 "Delega al Governo recante disposizioni per un sistema fiscale più equo, trasparente e orientato alla crescita" dando seguito alla raccomandazione 2012/772/UE sulla pianificazione fiscale aggressiva., di una disposizione contenente la definizione di abuso del diritto. Tale disciplina legislativa è stata inserita all'articolo 10 bis della legge n.212 del 27 luglio 2000 in materia di "disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente"Comunemente nota come "Statuto dei diritti dei contribuenti"..