Правовий звичай — право, що склалося історично, у результаті багаторазового повторення людьми певних дій. Санкціонування здійснюється шляхом відсилання до звичаю, а не до текстуального закріплення його в нормативно-правовому акті.

Ознаки правових звичаїв 1) виникають на основі норм-звичаїв, що регулюють найбільш стійкі суспільні відносини протягом тривалого часу (формувалися вже під час розпаду первіснообщинного ладу) і містять норми права;

2) санкціонуються державою (під час розпаду первіснообщинного ладу їх офіційне санкціонування здійснювалося «вождями» — старійшинами роду, племені);

3) виражають суспільні інтереси в територіальних межах будь-якої форми самоорганізації населення;

4) визначаються особливостями (господарськими, етнічними, культурними, релігійними тощо) тієї соціальної групи, де формувалися;

5) перебувають у відповідності з моральними підвалинами соціального середовища, де формувалися;

6) мають обмежені регулятивні можливості — поширюються на незначне коло адресатів, незначну кількість випадків;

7) мають юридичну силу, похідну від суб'єкта санкціонування.

Основні форми санкціонування норм-звичаїв державними органами 1) судове або адміністративне рішення — санкціонування здійснюється у процесі судової або адміністративної діяльності, коли норма-звичай слугує підставою для вирішення спору і стає прецедентом (англо-американський тип правових систем).

Для визнання норми-звичаю правовим звичаєм, що захищається судом, ця норма повинна: виражати тривалу правову практику; відображати однакову практику — як дії, так і бездіяльності; втілювати природну і розумну потребу в правовому регулюванні ситуації. Необхідність застосування норми-звичаю доводиться в суді або в адміністративному органі. Так, Верховний суд Норвегії санкціонував звичаї саамів користатися правом власності на оленярські пасовища в одній з провінцій країни (2001 р.). В європейських державах стають правовими звичаї ділового обігу після набуття юридичного захисту в арбітражному (господарському) суді;

2) нормативні приписи законодавчого акта — санкціонування здійснюється введенням норм-звичаїв до законодавчих актів давніх і середньовічних держав, де вони створили найдавніший шар права — звичаєве право (романо-германська сім'я правових систем та ін.); у деяких сучасних держав, особливо країн Африки, Мадагаскарі (звичаєво-общинна група правових систем) є чинними й досі; окремі з них (звичаї ділового обігу, торговельні звичаї, міжнародні звичаї, наприклад банківських рахунків, та ін.) діють у правових системах романо-германського і англо-американського типу Наприклад, в РФ санкціоновано звернення до правових звичаїв корінних народів півночі Росії (Закон «Про гарантії прав корінних нечисленних народів РФ»). В Україні Цивільний кодекс містить норму про обов'язок судів при вирішенні цивільних справ застосовувати закон з урахуванням звичаїв ділового обігу (с. 7). Господарський кодекс України (ст. 32) таврує будь-які дії в конкуренції, що суперечать правилам, торговельним і чесним звичаям, називає такі дії недобросовісною конкуренцією.

Крім правових звичаїв, санкціонованих державними органами, діють звичаї, санкціоновані інститутами міжнародних організацій (міжнародні звичаї).

Правові звичаї діють у галузях права: конституційному, цивільному, морському, господарському, торговому, міжнародному та ін.

Для набуття правового характеру через санкціонування норма-звичай: має діяти в юридично значущих сферах, не повинна суперечити закону, повинна його доповнювати і ніби «оживляти» своєю моральною стороною (морально діяти необхідно так, а не інакше), не може підмінювати закон.

Дія правових звичаїв (за характером співвідношення із законом) правові звичаї на додаток до закону — допомагають тлумаченню й застосуванню нормативних актів (наприклад, сприяють установленню дійсності підпису або того, чи є певні цінності сімейним сувеніром); правові звичаї крім закону — регулюють суспільні відносини, не врегульовані нормативними актами, нерідко закріплюються на законодавчому рівні (наприклад, Цивільним кодексом Швейцарії дозволено судді вирішувати спір на основі норм звичаєвого права, якщо відсутні норми закону, що регулюють спірні суспільні відносини); правові звичаї проти закону — зрідка застосовуються (у навігаційному праві Італії морський звичай превалює над нормою Цивільного кодексу).

Особливості виникнення і розвитку Правовий звичай історично був першим джерелом права, що регулювало відносини у період виникнення та становлення держави. Генетично він походить від звичаїв як специфічного виду соціальних норм, проте не кожний звичай стає правовим, а тільки той, який відповідає інтересам певної групи людей, тієї чи іншої спільності або суспільства в цілому та визнається і санкціонується державою, яка надає йому статусу норми права, тобто перетворюючи його у правовий звичай й беручи під свій захист.

Особливістю даних норм є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають у результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять у звичку. Крім того, в результаті санкціонування державою, звичай набуває загальнообов'язкового характеру, гарантується його виконання та забезпечується реалізація заходами державного примусу.

Держава визнає не всі звичаї, що склалися в суспільстві, а лише ті, що мають найбільше суспільне значення, відповідають його інтересам та історичному етапу його розвитку.

Найбільшого поширення правовий звичай як джерело права дістав у феодальному суспільстві. У правових системах більшості сучасних країн правовий звичай втратив характер самостійного джерела права і відіграє незначну роль, здебільшого він служить врахуванню особливостей суспільних відносин в конкретних місцевостях чи в конкретних галузях діяльності. На сьогодні це джерело права зберіглося тільки в традиційних правових системах окремих держав Азії та Африки, а також застосовується в міжнародному праві.

Еволюція правового звичаю як джерела права Джерелом цивільного права є правові звичаї, зокрема звичаї ділового обороту. Звичай — це правило поведінки, добре відоме в певній місцевості або серед певної групи людей, яке має обов'язковий характер і постійно дотримується учасниками відносин.

Звичай був найпершим, а протягом тривалого часу і єдиним джерелом права. Серед основних джерел права правовий звичай є історично першим, властивим всім правовим системам світу минулого, набув правової характеристики внаслідок тривалого застосування і визнання органами державної влади.

Сучасне розуміння і місце правового звичаю в системі джерел права є результатом його еволюції, яка відбувалася по-різному у різних правових системах.

Право Стародавнього Риму відносило правові звичаї до категорії усних джерел права (jus non scriptum). З посиленням законодавчої діяльності держави звичай значною мірою втратив своє значення, хоч і не перестав бути джерелом права.

Римські юристи розрізняли кілька видів правових звичаїв. По-перше, звичаї secundum legem (на додаток закону), які відіграють найважливішу роль, сприяють розумінню змісту тих термінів та висловів закону чи судового рішення, які вжито в особливому, відмінному від загальноприйнятого значенні (зловживання правом, розумна ціна тощо). По-друге, звичаї praeter legem (крім закону) застосовуються у випадку прогалин у праві/законодавстві. По-третє, contra legem та adversus legem (проти закону), наявні при колізії закону та звичаю, відіграють незначну роль у правовій системі.

У Київській Русі існували різні терміни для визначення звичаєвого права: звичай, норов, закон. Так, у літописі Нестора поняття «закон» згадується поряд із поняттям «звичай»: «мали звичаї свої і закони батьків своїх…». Це явище зафіксоване і в договорах київських князів з греками: «за законом і за поконом мови нашої».

В період раннього середньовіччя в романо-германській правовій сім'ї домінував звичай. Поки не були створені перші письмові збірники законів, дуже значною була роль тих, хто тлумачив правові звичаї. У давніх франків їх називали рахинбургами (pax им бур гамм), у скандинавів — лагманами тощо.

З XIV ст. мало схожі в окремих регіонах (провінціях) місцеві звичаї почали відступати на другий план підтиском правових норм (статутів, ордонансів, указів, едиктів тощо), що виходили від королівської влади, яка зміцнювала свої позиції. Застосування правового звичаю стало активно стримуватися канонічним правом і так званим правом вчених і університетів (тобто правовою доктриною, на яку як на джерело права усе більш активно посилалися суди при вирішенні справ)131.

У західному правознавстві новітнього часу цей процес відбувався від повного заперечення звичаєвого права в XIX ст. (ст. 7 ФЦК) до визнання звичаю як субсидіарного, а в теперішній час — джерела права нарівні із законом (Німеччина).

В англо-американській правовій сім'ї правовий звичай спочатку відігравав значну роль у системі джерел права. Англія після норманського завоювання керувалася звичаєм.

В сучасному праві Великої Британії та США звичаєві норми можуть установлювати правила, що відрізняються від положень нормативно-правових актів і прецедентів. Однак в англо-американській системі права звичай лише тоді вважається джерелом права, коли він одержав санкцію судді, тобто був підтверджений суддею хоча б в одному його рішенні по конкретній справі.

Концепції правового звичаю В етнологічній і правовій науці існують два основні підходи (концепції") до трактування правового звичаю. Перший базується на баченні звичаю як незмінної обов'язкової норми, представники другого вважають головними рисами звичаю, передусім, гнучкість, варіабельність, адаптивність. Поділ дослідників звичаю на нормативістів і соціологів, або антропологів права, намітився ще в XIX ст. Більшість правознавців дотримувалася нормативістської позиції, тому їхні дослідження зі звичаєвого права ґрунтуються на визнанні їх різновидом незмінних норм і правил.

В. М. Хвостов, російський історик і правознавець, вбачав у звичаї юридичну норму, сила якої заснована не на розпорядженні державної влади, а на звичці до цієї норми народу, на тривалому застосуванні її на практиці, що має в очах народу обов'язкову силу.

За марксистсько-ленінською загальною теорією держави і права" визначалося, що порядок уже в родовому суспільстві підтримувався правилами поведінки людей — соціальними нормами, першими з яких стають звичаї, а після того як виникла держава, важливим регулятором поведінки стало право. В юридичній літературі радянських часів цей термін трактувався так: це міцно встановлене в тому чи іншому середовищі правило, що регулює поведінку людей у певній галузі суспільного життя.

Отже, нормативістська концепція ототожнювала звичай з нормою і з правилом.

Соціологічна концепція правового звичаю базується на ідеї принципової відмінності звичаєвого права від державного. На думку О. Єфименко, прихильниці цього підходу, народне звичаєве право і право державне являють собою два уклади юридичних уявлень, типово відмінних один від одного, і тому будь-яка спроба систематизувати народне право за нормами юридичної теорії є невдячною справою. Інший представник соціологічної концепції — Н. Рупан, відомий сучасний науковець-юрист, вважав, що правникам, яких вважають чи не найбільшими консерваторами, притаманна ідеалізація норми. Однак багато традиційних суспільств підкоряються не стільки фіксованим нормам, скільки моделям поведінки, покарання за порушення яких не є автоматичним

Класифікація та форми вираження правового звичаю Класифікація звичаїв може проводитися за різними критеріями. Залежно від характеру правового звичаю розрізняють кілька його видів: звичаї ділового обороту; міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; звичаї, засновані на звичаєвому праві; судовий звичай.

Найпоширенішим є поділ звичаїв залежно від форми вираження (способів фіксації) і сфери застосування.