Opinio juris sive necessitatis („мишљење о праву или нужности“), такође једноставно opinio juris („мишљење о праву“), јесте веровање да је радња извршена као законска обавеза. Ово је супротно радњи која је резултат когнитивне реакције или понашања уобичајеног за појединца. Овај термин се често користи у судским поступцима као што је одбрана у неком случају.

Opinio juris је субјективни елемент обичаја као извора права, како домаћег тако и међународног, јер се односи на веровања. Други елемент је државна пракса, која је објективнија јер је лако уочљива. Да би се квалификовала као државна пракса, акти морају бити доследни и општа међународна пракса.

Ситуација у којој би opinio juris било изводљиво је случај који се тиче самоодбране. Мора бити испуњен услов да је употреба силе ограничена на дату ситуацију. Чин ударања нападача може се извршити са законским оправдањем; међутим, законска територија ограничава прихватљивост такве тврдње. Чак и у овом случају, употреба силе мора бити прихватљива за услове околине, нападача и физичко стање људи који су укључени, као и за било које оружје или алате који се користе.

Међународно право У међународном праву, opinio juris је субјективни елемент који се користи за процену да ли је пракса државе последица уверења да је она правно обавезна да изврши одређено дело. Када opinio juris постоји и када је у складу са скоро целом државном праксом, настаје међународно обичајно право. Opinio juris у суштини значи да државе морају деловати у складу са нормом не само из погодности, навике, случајности или политичке сврсисходности, већ из осећаја правне обавезе.Пуна фраза — opinio juris sive necessitatis — на латинском значи „мишљење (или веровање) о томе да ли је у питању закон или нужност“. Другим речима, захтев opinio juris значи да суд треба да одлучи да ли је државна пракса настала због веровања да је пракса била законски обавезна или је деловала само из нужности или погодности.

Члан 38(1)(б) Статута Међународног суда правде прихвата „међународни обичај“ као извор права, али само тамо где је тај обичај 1) „доказ опште праксе“ (објективна компонента) (2) „прихваћен као закон“ (opinio juris или субјективна компонента) Тако, на пример, иако се може приметити да се шефови држава практично увек рукују када се први пут сретну, веома је мало вероватно да то чине зато што верују да правило међународног права то захтева. С друге стране, држава би готово сигурно очекивала неки облик правних последица ако би гонила страног амбасадора без сагласности његове или њене матичне државе, и у том смислу opinio juris постоји за правило дипломатског имунитета међународног права.

Јер се opinio juris односи на психолошко стање државног актера – питање зашто се држава понашала онако како се понашала – може бити тешко идентификовати и доказати. У пракси се обично користе различити извори да би се доказало постојање opinio juris, укључујући доказе као што су дипломатска преписка, саопштења за штампу и друге владине изјаве о политици, мишљења правних саветника, званични приручници о правним питањима, законодавство, националне и међународне судске одлуке, правни поднесци које је одобрила држава, образац уговора које је ратификовала држава, а који сви укључују исту обавезу (обавезе), резолуције и декларације Уједињених нација и други извори.

У случају Пакете Хабана (који је Врховни суд Сједињених Држава одлучио 1900. о питању да ли су мали приобални рибарски бродови имуни од заробљавања током ратног времена према обичајном међународном праву), докази opinio juris укључивали су средњовековне енглеске краљевске уредбе, споразуме између европских земаља, наређења издата америчкој морнарици у ранијим сукобима и мишљења писаца правних трактата. Коначно, контекст, околности и начин на који се спроводи државна пракса такође се могу користити за закључивање о постојању opinio juris.

Као што је МСП навео у случајевима North Sea Continental Shelf из 1969, „Не само да дотични чинови морају представљати устаљену праксу, већ морају бити такви или се спроводити на такав начин да буду доказ веровања да је ова пракса обавезна постојањем правног правила које је захтева.“North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, pp. 3, 45, para. 77. Ипак, мотиви државе могу се мењати током времена и није неопходно да opinio juris буде значајан подстицај за сваки случај деловања. Као што је судија Лакс написао у издвојеном мишљењу у случајевима North Sea Continental Shelf, „У узастопним фазама развоја [обичајног] правила, мотиви који су подстакли државе да га прихвате разликовали су се од случаја до случаја. Није могло бити другачије. У сваком случају, постулирати да све државе, чак и оне које покрећу дату праксу, верују да делују под правном обавезом значи прибегавати фикцији и заправо порицати могућност развоја таквих правила.“North Sea Continental Shelf, 1969 I.C.J. 4, 232-33 (Feb. 20) (dissenting opinion of Judge Lachs).

Колико год је тешко доказати зашто је неки актер деловао на одређени начин, експоненцијално је теже доказати зашто није деловао. Из тог разлога, потреба да се докаже да је понашање било подстакнуто осећајем правне обавезе чини посебно тешким развој међународног обичајног права око забране праксе. Један важан случај у развоју модерне теорије међународног обичајног права је случај Лотус, у којем је Француска покушала да протестује против турске тврдње о кривичној надлежности над француским држављанином за дела почињена на отвореном мору (ван територије Турске). Француска је представила низ историјских примера како би показала да држава држављанства или држава чију је заставу брод вијорио има искључиву надлежност у случајевима попут овог. Међутим, Стални суд међународне правде (претеча МСП-а) изјавио је да докази показују само да су „државе често, у пракси, уздржавале од покретања кривичног поступка, а не да су себе препознале као обавезне да то учине; јер само ако би такво уздржавање било засновано на њиховој свести да имају дужност да се уздрже, било би могуће говорити о међународном обичају.“S.S. Lotus Case, 1927 P.C.I.J. (Ser. A) No. 10 (Fr. v. Tur.).

Ово образложење је са одобравањем наведено у случајевима North Sea Continental Shelf, који су слично одбили да утврде постојање обичајног права у вези са одговарајућом методом за разграничавање територијалних претензија на континентални шелф који се протеже од обале држава које се граниче са Северним морем.North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, pp. 3, 45, para. 78. МСП је такође одбио да пронађе доказе о обичајном међународном праву у мишљењу о законитости употребе или претње нуклеарним оружјем, упркос ономе што су неки тврдили да је то јединствена државна пракса.

Као и у случајевима North Sea Continental Shelf, у Саветодавном мишљењу о легалности претње или употребе нуклеарног оружја, утврђено је да сама чињеница да ниједна држава није употребила нуклеарно оружје против друге државе од Другог светског рата не одражава opinio juris. Неке државе су истакле да је донет низ резолуција УН „које се баве нуклеарним оружјем и које, са доследном регуларношћу, потврђују незаконитост нуклеарног оружја“ и тврдиле да то значи „постојање правила међународног обичајног права које забрањује прибегавање том оружју“."Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons" - Advisory Opinion of 8 July 1996 - General List No. 95 (1995-1998), par. 68. Ипак, МСП је написао да су државе које поседују нуклеарно оружје скоро увек приговарале овим резолуцијама, што снажно сугерише да те државе нису веровале да постоји обичајно право које забрањује њихову употребу. Штавише, написао је да неупотреба нуклеарног оружја заправо може пружити доказ о његовој „употреби“ као силе одвраћања."Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons" - Advisory Opinion of 8 July 1996 - General List No. 95 (1995-1998), par. 67.

Овај логички оквир има смисла за постојеће норме обичајног међународног права, али постаје проблематичан у контексту нових или настајућих обичајних правила. Ако нека пракса тренутно није уређена обичајним међународним правом, онда је нелогично распитивати се о уверењима државе у погледу законитости учествовања у тој пракси или уздржавања од ње, односно питати да ли је држава веровала да је њена пракса у складу са правом које још увек не постоји.

Овај парадокс се може у извесној мери разрешити идејом „кристализације“ обичајног међународног права, у оквиру које се пракса и правна обавеза развијају упоредо и временом сазревају у право. Према једном моделу, тај процес се одвија у три фазе: прво, поједине државе се упуштају у одређену праксу из разлога који нису осећај правне обавезе (нпр. политичка сврсисходност, економска корист, учтивост и сл.); затим, државе учвршћују ту праксу тако што је примењују или истичу захтеве засноване на њој, чиме се стварају кругови узајамности и ослањања, засновани на очекивању да ће се пракса наставити; коначно, како се ти односи умножавају и постају сложенији, они се временом учвршћују у опште правило. У овој завршној фази, како све више држава постаје свесно таквог понашања и активно у њему учествује или му бар пасивно пристаје, поступање држава почиње да буде поткрепљено уверењем да поступају у складу са настајућим обичајним правилом.

Напомене и референце

Категорија:Међународно право Категорија:Латинске правне фразе