Teoria Pura do Direito (em alemão Reine Rechtslehre) é uma das obras de Hans Kelsen, filósofo e jurista austríaco - naturalizado estadunidense - sendo a mais famosa destas. Escrito em 1934, o livro se insere nos cânones da escola juspositivista.
Nessa obra, Kelsen busca desenvolver uma teoria científica do direito, definindo a ciência jurídica como campo de estudo cujo objeto são as normas jurídicas positivas. O autor sustenta a necessidade de renunciar ao até então enraizado costume de defender ideais políticos, de caráter subjetivo, em nome de uma ciência do direito supostamente objetiva.
A teoria proposta neste livro foi provavelmente a teoria mais influente do direito produzida durante o século XX. É, pelo menos, um dos pontos altos da teoria jurídica modernista.
Pureza metodológica e objetivismo científico
A Teoria Pura do Direito de Kelsen pretendia elevar o direito à altura de uma ciência genuína, aproximando tanto quanto possível os seus resultados dos ideais de toda ciência: objetividade e exatidão.
Em sua busca por uma descrição neutra e objetiva do fenômeno jurídico, o autor procura desvencilhar o direito de todos os elementos que lhe são estranhos, pertencentes a outras ciências como a psicologia, a sociologia, a ética e a teoria política. Sua pureza derivaria, portanto, de seu postulado metodológico fundamental, qual seja, não fazer quaisquer considerações que não sejam estritamente jurídicas, nem tomar nada como objeto de estudo senão as normas jurídicas. Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e explicar.
É importante ressaltar que Kelsen não busca criar uma "teoria do direito puro", ou seja, ele não nega a ligação existente entre o direito, a política, a sociologia e outros ramos das ciências sociais, nem tenta eliminar essas relações. Ele simplesmente afirma que a ciência jurídica é ciência autônoma, que não se confunde com política do direito e não deve, portanto, se contaminar por ideologias políticas:
Objeto de estudo
A teoria kelseniana pressupõe uma identidade entre o direito e as normas jurídicas. Assim, o objeto de estudo da ciência jurídica seriam as normas jurídicas. As condutas humanas, por sua vez, só seriam objeto de estudo desta ciência na medida em que constituíssem o conteúdo das normas jurídicas.
Na Teoria Pura do Direito, o estudo do direito divide-se, basicamente, em dois grandes ramos: Teoria estática do direito: concentra-se sobre as normas em vigor, reguladoras da conduta humana, e estuda a pessoa como sujeito jurídico, a capacidade jurídica, a relação jurídica, o dever, a sanção, a responsabilidade, os direitos subjetivos e as competências;A Estática Jurídica na teoria de Hans Kelsen (Acessado em 6 de dezembro de 2015)
Teoria dinâmica do direito: concentra-se sobre as normas em vigor que regulamentam o processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado e estuda o fundamento de validade da ordem normativa e a estrutura escalonada da ordem jurídica(as relações hierárquicas entre as normas).Direito e ciência - As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica
A Teoria Pura do Direito chegou a algumas conclusões amplamente aceitas na atualidade, tais como a identidade entre Estado e direito, a redução da pessoa física à pessoa jurídica, a redução do direito subjetivo a direito objetivo e da autorização ao dever e a negação do caráter de direito internacional ao chamado direito internacional privado.
Separação entre ser e dever ser
A base da Teoria Pura do Direito é a distinção fundamental elaborada por Kelsen entre o que ele denomina "ser" e "dever ser".
O âmbito do ser seria o mundo natural, explicado pelas ciências naturais com base nas premissas de verdadeiro/falso. Este domínio obedeceria ao princípio da causalidade, segundo o qual uma causa conduz a um efeito (quando A é, B é), sendo que o número de elos de uma série causal seria ilimitado. As leis naturais predizem eventos futuros e podem ser confirmadas ou não. Em não sendo aplicáveis, são falsas e devem ser substituídas.
Já o âmbito do dever ser diria respeito às normas, enquanto atos de vontade que se dirigem intencionalmente a uma conduta considerada obrigatória tanto pelos indivíduos que põe as regras quanto do ponto de vista de um terceiro desinteressado, e que vinculam seus destinatários. O dever ser insere-se no domínio das ciências sociais e se explica não com base nas premissas de verdadeiro/falso, mas de válido/inválido. Este domínio obedeceria ao princípio da imputação (quando A é, B deve ser), sendo que o número de elos de uma série imputativa é necessariamente limitado. As leis jurídicas prescrevem, autorizam ou permitem condutas e admitem um certo grau de não aplicação, ou ineficácia, que não conduz à sua anulação.
Segundo a Teoria Pura, a ciência jurídica não pretende com as proposições jurídicas por ela formuladas mostrar a conexão causal, mas a conexão de imputação entre os elementos de seu objeto.O Direito e a ciência no pensamento de Hans Kelsen
A conduta humana (ser) só adquire uma significação jurídica quando coincide com uma previsão normativa válida (dever ser). A conduta humana pode se conformar ou contrariar uma norma e, dessa forma, pode ser avaliada como positiva ou negativa. Já as normas são estabelecidas por atos de vontade humana e, por este motivo, os valores através delas constituídos são arbitrários e relativos. Com efeito, outros atos de vontade humana poderiam produzir outras normas, diversas das primeiras e, assim, constituir outros valores. A separação entre "ser" e "dever ser" permite, assim, que a teoria jurídica desenvolvida por Kelsen independa do conteúdo material das normas jurídicas.
A separação entre "ser" e "dever ser" não é, todavia, absoluta. Embora Kelsen chame atenção para o fato de que a validade de uma norma, o dever de se conduzir da forma como a norma determina, não pode ser confundida com a eficácia da norma, ou seja, com o fato de que as pessoas efetivamente assim se conduzem, admite que uma ordem coercitiva só pode ser considerada válida quando seja globalmente eficaz.
As normas jurídicas gerais criadas pela via legislativa são normas conscientemente postas, ou seja, estatuídas. Já os atos que constituem o fato legislação são atos produtores de normas, ou também chamados atos instituidores de normas, denotando um sentido subjetivo de dever-ser. Assim, através da constituição, o sentido subjetivo é alçado a uma significação objetiva, o que transforme o fato legislativo como fato produtor do direito.
Legislação e costume
Kelsen admite que o escalão imediatamente seguinte ao da constituição constitui-se pelas normas gerais criadas pela legislação ou pelo costume. Dessa forma, a constituição também pode instituir como fato produtor de direito um determinado fato consuetudinário. Para o autor, o fato consuetudinário caracteriza-se pela circunstância de os indivíduos pertencentes à comunidade jurídica conduzirem-se por forma sempre idêntica sob certas e determinadas circunstâncias, da conduta ser repetida por um período longo, resultando no surgimento do costume, uma vontade coletiva de que valem os indivíduos para se conduzirem.
No entanto, pela própria crítica que faz ao direito natural, nas ciências humanas não podem ser erigidas normas que tenham como fundamento certa regularidade da conduta do homem, já que esta regularidade não existe e mesmo que a resposta fosse positiva, não é possível mensurá-la e avaliá-la de maneira objetiva.Matos, Anditytas Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justiça na obra de Hans Kelsen - 2. ed / Andiyas Soares de Moura Costa Matos - Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 204. A regularidade somente ocorre em um tempo preciso e em um local determinado, constituindo o costume de uma dada sociedade. Porém, os costumes são muito variáveis no espaço e no tempo.
Contudo, vale ressaltar que mesmo sendo possível vislumbrar na conduta humana alguma regularidade, desse fato do ser não poderia ser derivada uma norma, ou seja, um dever-ser, já que o valor não é imanente à realidade. Deste modo, o sentido subjetivo do fato consuetudinário somente pode ser pensado como norma jurídica válida se for inserido na constituição como fato produtor de normas jurídicas. Esta concepção e caracterização do costume decorre da noção de validade para Kelsen, que não está ligada a uma conformidade com elementos de natureza ética ou metafísica, mas vincula-se a um procedimento específico de produção de normas, significando obrigatoriedade.Barzotto, Luís Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo; uma introdução a Kelsen, Ross e Hart / Luís Fernando Barzotto - São Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 39.
De acordo com a própria explicação de Kelsen, uma norma não somente pode, pois, ser criada por um ato de vontade, dirigido conscientemente para a sua produção, como também pelo costume, ou seja, pode ser produzida pelo fato de que seres humanos costumam conduzir-se efetivamente de determinada maneira.Kelsen, Hans. Teoria geral das normas. Tradução de José Florentino Duarte, Porto Alegre, Fabris, 1986. pp. 3 e 4. Assim, de uma forma ou de outra, por ato de fixação ou pelo costume, a norma entra em validade. Validade é a específica existência da norma, que precisa ser distinguida da existência de fatos naturais, e especialmente da existência dos fatos pelos quais ela é produzida.
O direito consuetudinário apenas pode ser aplicado pelo órgãos aplicadores do direito quando estes órgãos sejam considerados competentes para tal. No entanto, se o costume qualifica não é instituído como fato produtor de direito em seu sentido positivo, é preciso pressupor que a instituição do costume como fato produtor de direito já se operou na forma fundamental como constituição em sentido lógico-jurídico. É necessário pressupor-se uma norma fundamental que institua como fato produtor de direito não só o fato legislativo como também o fato do costume qualificado.
A constituição de uma comunidade jurídica pode surgir pela forma consuetudinária, deste modo, o costume é um fato produtor de direito, mas, esta pressuposição apenas pode ser a norma fundamental, ou seja, a constituição em sentido lógico-formal. Nesse sentido, o direito legislado e o direito consuetudinário revogam-se um ao outro.
Sanção e o direito como ordem social coativa
A Teoria Pura do Direito rejeita que a justiça seja a característica distintiva do direito em relação a outras ordens coercitivas em razão do caráter relativo do juízo de valor segundo o qual uma ordem social pode ser considerada justa ou injusta. Para ela, o fato de o conteúdo de uma ordem coercitiva eficaz ser julgado como injusto não é um fundamento para não considerar como válida essa ordem coercitiva.
Diferentemente, a visão kelseniana acerca do direito elege o conceito de sanção como central para a definição do fenômeno jurídico. Segundo o autor, o direito é uma ordem normativa social, que regula a conduta humana em relação a outras pessoas e que pode prescrever ou proibir condutas. A conduta oposta àquela normativamente prescrita pressupõe uma sanção, uma punição para o agente que se comporta contrariamente aos interesses da comunidade jurídica.
Como conseqüência de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial, as sanções devem ser executadas mesmo contra a vontade da pessoa atingida e, em caso de resistência, mediante o emprego da força física. As sanções são, portanto, socialmente organizadas. Há um monopólio da coação por parte da comunidade jurídica, que a emprega de forma centralizada por meio de seus órgãos (tribunais e autoridades executivas), o que termina por restringir a autodefesa.