La preterintenzione (dal latino 'praeter intentionem') nel diritto penale è un istituto rappresentativo del contesto fattuale in cui l'agente agisce dolosamente per commettere un reato, ma da questa sua condotta finisce per prodursi involontariamente un reato diverso e più grave di quello voluto: "– dati l'agente A, l'evento minore B, l'evento maggiore C –, la relazione caratteristica della preterintenzione può essere descritta come segue: (1) A vuole B. (2) A causa C. (3) C è maggiore di B. Per la proprietà transitiva, se tra A e B c'è un nesso psichico, tra A e C c'è un nesso materiale, tra B e C c'è un nesso di valore, allora tra A e C deve esserci un nesso psichico, sia pure diverso da quello – diretto – che esiste tra A e B."
Questa progressione criminosa preterintenzionale, casisticamente cosmopolìta, viene generalmente ricondotta alla dottrina del versàri in re illicita,. ed ha una storicità nel diritto penale romano, in quello canònico e nel diritto intermèdio.
Fatta eccezione di alcuni sistemi penali in cui è stata relegata a mera circostanza di reato, in genere la preterintenzione risulta(va) eretta a criterio imputativo della responsabilità giuridica (ad esempio: accanto a dolo e colpa) come presupposto necessario per la configurabilita' di un autonomo titolo di reato (come nel caso del codice penale italiano). Una distinzione dagli effetti rilevanti: considerare l'evento preterintenzionale come circostanza importerebbe, in genere, la sottoposizione della stessa al giudizio di bilanciamento con le altre circostanze e all'esposizione dei relativi effetti giuridici; viceversa, considerare l'evento preterintenzionale come elemento costitutivo di un'autonoma fattispecie preterintenzionale implica la sottrazione a detto giudizio di bilanciamento circostanziale. Inoltre, con specifico riguardo ai reati a progressione criminosa praeter intentionem "la distinzione tra circostanza aggravante ed elemento costitutivo di un delitto autonomo non è affatto semplice e lineare, poiché occorre considerare il dato letterale, il dato sistematico e il dato funzionale (in relazione all'omogeneità o meno del bene giuridico tutelato). L'applicazione combinata di tali criteri offre la risposta alla problematica in esame. Invero, all'indomani della L. 19/1990, che ha riscritto parte dell'art. 59 c.p., il regime dell'applicabilità delle circostanze è fortemente cambiato e, al fine di renderlo compatibile col principio di colpevolezza della responsabilità penale, le circostanze aggravanti sono soggette ad un'imputazione soggettiva (vengono, quindi, applicate soltanto se conosciute dall'agente ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa), mentre quelle attenuanti sono soggette ad un'imputazione oggettiva (vengono, quindi, applicate anche se non conosciute o ritenute inesistenti per errore da parte dell'agente). Detta novità legislativa ha influito molto sulla questione dei delitti aggravati dall'evento, ottenendo come effetto quello di preferire l'interpretazione degli eventi ulteriori e più gravi del delitto quali circostanze aggravanti, piuttosto che quali elementi costitutivi di un'autonoma fattispecie di delitto; infatti, le circostanze sono definibili quali elementi accessori che arricchiscono la fattispecie-base del medesimo delitto. Si pensi, ad esempio, all'evento morte o lesioni come conseguenza non voluta del reato di abuso dei mezzi di correzione di cui all'art. 571 c.p., del reato di abbandono di minori o incapaci di cui all'art. 591 c.p., del reato di omissione di soccorso di cui all'art. 593 c.p., del reato di aborto preterintenzionale di cui all'art. 18 L. 194/1978: tutte ipotesi in cui l'evento morte o le-sioni viene interpretato come circostanza aggravante, stante soprattutto l'offensività ai medesimi beni giuridici tutelati dalla fattispecie-base del delitto. Discorso differente può essere effettuato in relazione all'evento morte o lesioni come conseguenza non voluta del delitto di maltrattamenti in famiglia di cui all'art. 572 c.p., il quale viene interpretato dai più come elemento costitutivo di un'autonoma fattispecie di reato, in quanto posto a protezione di beni giuridici eterogenei rispetto a quelli tutelati dalla fattispecie-base del medesimo delitto. In merito ai delitti aggravati dall'evento non si può fare una disamina a priori valida per tutti, in quanto è pur sempre necessaria una valutazione in concreto caso per caso attraverso l'applicazione congiunta dei suddetti criteri letterale, sistematico e funzionale, cosicché soltanto un'attività del genere può condurre alla qualificazione degli eventi ulteriori non voluti, che conseguono alla condotta voluta e realizzata dall'agente, come circostanze aggravanti o come elementi costituitivi di delitti autonomi preterintenzionali, latamente intesi e ricostruiti in modo conforme ai dettami costituzionali della necessaria personalità e colpevolezza della responsabilità penale."
Nell'ordinamento italiano il Codice penale all'art. 43, 1° comma, definisce un delitto (anche se alcuni autori preferiscono parlare di 'reato' potenzialmente comprensivo di eventuali contravvenzioni praeter intentionem: per non fossilizzarsi nella ristretta rubricalita' e testualita' degli articoli 42 e 43 c.p. italiano ché è legge ordinaria) come preterintenzionale, o alternativamente oltre l'intenzione, "quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente".
Il codice penale italiano, pertanto, come altri codici penali stranieri – ad esempio quelli somalo (Art. 24. "is preterintentional or beyond the intent, where the harmful or dangerous event arising from the act or omission is more serious than the one desired by the offender".) ecuadoriano (Art. 26. "Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena.") colombiano (Art. 24. "The behavior is preterintentional when its outcome, being predictable, exceeds the intent of the agent."), del Nuevo León (Art. 29. "Obra preterintencionalmente, cuando por la forma y medio de ejecución se acredite plenamente que el resultado excedió el propósito del activo; en este caso podrá disminuirse la pena hasta las dos terceras partes de la sanción a imponer por el delito cometido."), della Baja California (e di altri stati messicani tra cui Durango e Zacatecas) e dell'Uruguay (Art. 18. "El hecho se considera...ultraintencional cuando el resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podido ser previsto".) – non dà la definizione di un concetto autonomo di 'preterintenzione' (inteso come tertium genus: ad es. la risalente teoria della 'volontà lambente' del De Marsico), ma si limita a descrivere la struttura del 'delitto preterintenzionale': confermando il portato dei principî logici, psico-giuridici, neurogiuridici, neuroscientifici e della neuro-psico-colpevolezza sull'insussistenza ontologica d'un atteggiamento psicologico diverso dal volere (dolo) e dal non volere (colpa): la “filosofia della psicologia” più autorevole ha smascherato funditus ogni commistione occultatrice tra l'avere un’intenzione, il conoscere per osservazione e il conoscere praticamente, il volere agire intenzionalmente e l'agire con un’intenzione.
L'assunto d'inelaborabilità d'un fattivo criterio psicologico diverso da dolo e colpa, non è smentita dalla dogmatica più autorevole e risalente (Feuerbach): "Noi abbiamo in rapporto alla lesione giuridica effettivamente verificatasi il completo concetto della colpa e, precisamente, della colpa per negligenza: un'azione esteriore dalla quale senza intenzione nel soggetto è derivato per cause naturali un evento antigiuridico e rispetto alla quale l'agente ha visto il nesso causale della sua azione coll'evento accaduto. Ma questa azione avviene con un'intelligenza dolosa: I'autore volle compiere con la medesima un reato, quantunque non quello che è effettivamente avvenuto. Quella colpa è pertanto fondata dal dolo (<<durch Dolus begründet>>): in uno stesso delitto sono uniti fra loro, per quanto per ragioni diverse, dolo e colpa. Il delinquente è in dolo in riguardo alla lesione giuridica che egli vuole compiere, è in colpa in riguardo alla lesione giuridica che è avvenuta senza la sua intenzione: è in dolo perché egli immediatamente vuole una certa lesione giuridica, è in colpa perché egli, con questa dolosa intenzione, intraprende un'azione che determinò secondo le leggi della natura e i principi della probabilità, un'altra lesione giuridica più grave. Il caso del dolus indirectus è perciò soltanto una specie di colpa e, in luogo del termine dolus indirectus, sarebbe meglio di tutto servirsi della terminologia culpa dolo determinata."
E l'impossibilita' di teorizzare una figura psico-criminogena diversa dal dolo e dalla colpa, non è smentita dalla mera combinazione di dolo e colpa per come recepita in taluni codici penali vigenti: tra i quali l'art. 32 c.p. costaricano allorche' specifica la composta struttura psicologica della 'Preterintención' (intesa come dolo misto a colpa): "Obra con preterintención quien realiza una conducta de la cual se deriva un resultado más grave y de la misma especie que el que quiso producir, siempre que este segundo resultado pueda serle imputado a título de culpa;" così come pure, anche se in modo più sfumato, nell'art. 19 del codice penale brasiliano: "Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente."
Del resto, in Italia sono rimaste tuttora incompiute le proposte dottrinali di un terzo criterio imputativo da aggiungere a Dolo e Colpa; e solo abbozzate nella letteratura scientifica le ipotesi di sostituire/modificare la preterintenzione contenuta del codice penale italiano vigente, attingendo alla francese Mise en danger délibérée (Deliberata messa in pericolo), o alla Recklessness anglosassone (Condotta sconsiderata), o ancora alla tedesca Leichtfertigkeit (una particolare colpa grave): in tutte e tre le ipotesi l'evento sviluppatosi casisticamente oltre l'intenzione (praeter intentionem), ad una proiezione logico-empirica finiva per essere imputato tramite una responsabilità oggettiva mascherata (occultata).
L'ordinamento italiano riconosce rubricativamente il solo omicidio preterintenzionale all'art. 584 c.p.: più correttamente si tratta (tecnicamente) di una uccisione preterintenzionale: "l'azione per la quale una persona perde la vita fu commessa non già coll'intenzione di darle la morte, ma con altra nemica intenzione" (Francesco Carrara); peraltro riprodotto, anche nella rubrica, nei codici penali colombiano (Art. 105 c.p. Homicidio preterintencional), guatemalese (Art. 126 c.p. Homicidio preterintencional) e somalo (Art. 441 c.p. Preterintentional Homicide); mentre altri codici, come quelli francese (art. 222-7 c.p.), belga (art. 401 c.p.), olandese (art. 302 c.p.), austriaco (§ 86 Stgb) e tedesco (§ 227 Stgb), riproducono solo la progressione di dolose violenze/lesioni causanti morte involontaria, lasciando alla letteratura scientifica l'individuazione del carattere praeter intentionem e che difatti per i sistemi di common law è ricaduta sull'Involuntary manslaughter e sulla categoria del felony murder: "Se John commette un felony, e cioè un grave delitto, e da questo deriva la morte di Jim, John è responsabile della più grave forma di omicidio (murder) anche se la morte di Jim non era da lui né prevista né prevedibile. È un po' il nostro omicidio preterintenzionale, ma molto più severe sono le pene previste per il felony-murder nei paesi di common law."