Un contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale; È altresì un istituto giuridico diversamente regolato nei vari Stati del mondo.
Evoluzione storica
Contratto deriva dal latino contractus (participio passato di contrahĕre, 'trarre insieme, riunire', composto da con-, derivato da cum, e da trahĕre, 'trarre'), termine che originariamente nel diritto romano indicava non una fonte di obbligazioni ma lo stesso rapporto giuridico obbligatorio sorto da un atto lecito, in contrapposizione al rapporto obbligatorio da atto illecito (delictum). Nello ius civile affinché sorgesse un contractus non era sufficiente l'accordo delle parti, essendo anche necessario il rispetto di determinate forme. Invece, lo ius gentium conosceva la possibilità di far sorgere obbligazioni con il solo consenso delle parti. Si affermò, così, l'idea che fonte delle obbligazioni fosse l'accordo delle parti, con la conseguente evoluzione del significato del termine contractus il quale, sul finire del periodo classico, ormai designava l'accordo stesso (fatto rientrare, assieme al pactum, nella più ampia categoria della conventio, il negozio giuridico bilaterale). Questa accezione del termine fu recepita nel Digesto che, nelle Istituzioni, annovera il contratto tra le fonti di obbligazione, assieme a quasi contratto, delitto e quasi delitto.
La quadripartizione giustinianea delle fonti di obbligazioni è giunta fino al Codice Napoleonico che all'art. 1101 da una definizione del contratto («Il contratto è una convenzione mediante la quale una o più persone si obbligano verso una o più persone, a dare, a fare, o a non fare qualche cosa»). La codificazione napoleonica, però, non riserva al contratto il ruolo centrale che ha nel moderno diritto privato, attribuendo, invece, un ruolo centrale alla proprietà, come avveniva fin dal diritto romano. È significativo, al riguardo, che il Codice Napoleonico, seguendo una tradizione che risale al diritto romano, annoveri riduttivamente il contratto tra «i modi di acquistare e trasmette la proprietà e gli altri diritti sulle cose» (così s'intitola il Libro III, nel quale è inserita la sua disciplina).
Il Codice Napoleonico ha recepito anche il principio solus consensus obligat, elaborato dalla dottrina giusnaturalistica, secondo il quale è sufficiente il semplice consenso delle parti (il nudum pactum come si diceva allora) per far sorgere l'obbligazione, laddove nel diritto romano era di regola necessario anche il rispetto di determinate forme. Tale principio consensualistico è senz'altro più confacente al ruolo che il contratto è venuto ad assumere nel diritto privato moderno, divenendo strumento principale per la circolazione della ricchezza, non più legata alla proprietà ma connaturata all'attività imprenditoriale e finalizzata alla creazione di nuova ricchezza. In quest'ottica, la sua disciplina non può che anteporre alla protezione dei contraenti visti come proprietari, centrale nel diritto romano, l'esigenza di assicurare la facilità degli accordi e la celerità degli scambi.
Altra caratteristica del contractus romano, venuta meno nell'attuale diritto privato, è la tipicità: il diritto romano classico non conosceva una figura generale di contratto, ma singoli tipi di contratto, ciascuno con un proprio nome e tutelato da un'apposita azione; la tipicità, pur se in vario modo attenuta (si pensi all'actio praescriptis verbis), si mantenne in epoca postclassica e giustinianea. Negli ordinamenti contemporanei, invece, si è affermata una figura generale di contratto, anche se numerosi ordinamenti presentano, in aggiunta alla disciplina generale del contratto, specifiche discipline, solitamente mediante norme dispositive, per determinati tipi contrattuali, che possono essere visti come altrettanti modelli di operazioni economiche attuate attraverso un contratto.
Caratteristiche Il contratto si differenzia dall'accordo: l'accordo celebra e sancisce l'alleanza rendendola sacra e inviolabile; di converso, il contratto si richiama a condotte collaborative interessate stipulandosi ed eseguendosi "sotto la reciproca minaccia dell'inadempimento, che si realizzerà ogni qual volta corrisponderà all'interesse del debitore non adempiere l'obbligazione".
Nonostante la nozione non sia definita allo stesso modo in tutti gli ordinamenti giuridici; c'è però un elemento comune in tutte le definizioni: l'accordo tra due o più soggetti (le parti del contratto) per produrre effetti giuridici (ossia costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici), quindi un atto giuridico e, più precisamente, un negozio giuridico bilaterale o plurilaterale.Il termine contratto viene anche correntemente usato, in senso traslato, per denotare il complesso dei rapporti giuridici sorti tra due o più soggetti in virtù del contratto (come quando si dice che «il contratto fra Caio e Tizio dura fino al 31 dicembre 2012») o il documento che contiene il contratto stesso (come quando si dice che «Tizio ha apposto la sua firma sul contratto»)
Differenze concettuali nel diritto Differenze nei vari ordinamenti giuridici Nemmeno all'interno dell'area di diritto continentale il concetto di contratto ha ovunque la stessa estensione. Infatti, mentre nell'ordinamento tedesco e in quelli a esso ispirati è considerato contratto qualsiasi atto negoziale bilaterale o plurilaterale, a prescindere dal suo contenuto, in taluni ordinamenti di diritto continentale, tra cui quello francese e quello italiano, sono contratti solo quegli accordi con i quali si creano, modificano o estinguono rapporti giuridici patrimoniali, vale a dire corrispondenti a interessi di natura economica (ossia suscettibili di essere valutati in denaro). Di conseguenza, in questi ordinamenti il concetto di contratto è più ristretto di quello di convenzione, che si estende anche agli accordi relativi a rapporti giuridici non patrimoniali, mentre i due concetti vengono a coincidere negli ordinamenti riconducibili al modello tedesco.
Va aggiunto che nell'ordinamento tedesco e in quelli a esso ispirati (Danimarca, Grecia, Brasile ecc.) la validità del contratto non richiede, oltre all'accordo tra le parti, una causa poiché l'ordinamento conferisce validità alla dichiarazione di volontà in sé (principio di astrattezza) a differenza di quanto avviene negli ordinamenti dove vige il principio di causalità (che comprendono il resto dell'Europa - tolte Germania, Danimarca e Grecia - e la maggior parte dell'America latina). Quella di causa è una nozione piuttosto sfuggente, che risale al diritto romano o, meglio, alla sua rielaborazione a opera dei giusnaturalisti del XVIII secolo, ed è stata mantenuta nel Codice Napoleonico francese, donde si è diffusa negli ordinamenti che ne hanno recepito il modello, tra cui quello italiano. Variamente definita sul piano teorico - per esempio, come schema dell'operazione economico-giuridica che il contratto realizza immediatamente (a prescindere da ogni scopo ulteriore del contratto, che viene designato come motivo) - la causa finisce per riflettere l'esistenza di uno scambio di prestazioni nel caso dei contratti a titolo oneroso (richiamando così la consideration anglosassone) e lo spirito di liberalità, il cosiddetto animus donandi, nel caso dei contratti a titolo gratuito.
Va anche tenuto presente che il BGB tedesco e i codici civili a esso ispirati disciplinano il negozio giuridico come categoria generale e il contratto come sua sottospecie (negozio giuridico bilaterale o plurilaterale). Invece, i codici ispirati al Codice Napoleonico ignorano il concetto di negozio giuridico (che in alcuni ordinamenti, come quello italiano e quello spagnolo, è però utilizzato da dottrina e giurisprudenza), sicché la disciplina codicistica è incentrata sul contratto.
Alla luce di quanto si è detto, negli ordinamenti di diritto continentale che si rifanno al BGB il contratto può essere definito come negozio giuridico bilaterale o plurilaterale, mentre in quelli che si rifanno al Codice Napoleonico può essere definito come accordo per l'esecuzione di una prestazione.
Differenze tra common law e civil law Nel linguaggio corrente e in quello economico il contratto è concepito come l'accordo tra due o più soggetti per lo scambio di prestazioni: per esempio, nella compravendita, che rappresenta il prototipo del contratto in questa concezione, un soggetto trasferisce all'altro un bene e, in cambio, riceve da questi una certa somma di denaro (il prezzo). Negli ordinamenti di common law il contract è proprio questo: un accordo tra due o più soggetti connotato dallo scambio di prestazioni e, quindi, dall'assunzione di obblighi da entrambe le parti; il collegamento tra la promessa (promise, la dichiarazione di assumere un obbligo) di una parte e quella dell'altra è la cosiddetta consideration, che è considerata requisito non del contratto ma di ciascuna promessa. In questi ordinamenti, dunque, il contratto può essere definito come l'accordo per lo scambio di promesse.
Negli ordinamenti di civil law, invece, il concetto ha una maggiore estensione, frutto di quella tendenza all'astrazione che caratterizza tali culture giuridiche. Qui, infatti, vengono fatti rientrare tra i contratti non solo gli accordi connotati da uno scambio di prestazioni e, quindi, dal sorgere di obblighi in capo a tutte le parti (contratti bilaterali o sinallagmatici) ma anche quelli che, come la donazione, fanno sorgere obblighi in capo solo a una o ad alcune delle parti (contratti unilaterali). Nei paesi di common law, invece, un atto privo di consideration è possibile solo come deed: si tratta di un atto connotato da una serie di requisiti formali (redazione per iscritto; firma della parte e suo sigillo, oggi sostituito dalla dicitura as seal; presenza di un testimone; consegna del documento all'altra parte) che può avere qualsiasi contenuto (anche un contract può essere fatto in questa forma); viene utilizzato, tra l'altro, per la donazione (deed of gift), la promessa unilaterale (deed of convenant), la costituzione di diritti reali (deed of grant), la remissione del debito (deed of release) ed il trasferimento di diritti immobiliari (deed of conveyance).
Inoltre, negli ordinamenti di diritto, a differenza di quelli di common law, ammettono l'esistenza di contratti reali (sebbene la categoria non sia operativa in tutti gli ordinamenti):Non lo è, per esempio, in Germania e Danimarca questi, a differenza dei contratti consensuali, per perfezionarsi necessitano, oltre che del consenso delle parti, della consegna dell'oggetto del contratto dall'una all'altra parte (traditio rei); è il caso del deposito negli ordinamenti, come quello italiano, in cui ha natura reale.Il deposito ha, invece, natura consensuale in Svizzera Le situazioni che negli ordinamenti di diritto continentale danno luogo a un contratto reale, nei sistemi di common law danno luogo a un bailment, un rapporto giuridico in forza del quale chi ha consegnato il bene (bailor) può chiederne la restituzione a colui che lo ha ricevuto (bailee) non in virtù di un'obbligazione contrattuale ma della proprietà o del possesso sul bene medesimo; l'elemento che caratterizza il bailment è, infatti, la consegna di cose mobili dal bailor al bailee alla condizione espressa o tacita che saranno restituite non appena sarà venuto meno lo scopo della consegna.
Procedimento di formazione Trattative precontrattuali