La condizione giuridica del concepito, non ancora nato, ha subito varie interpretazioni nel corso della storia del diritto.
Profili storici Diritto romano Il mondo romano ammetteva liberamente l'aborto. La considerazione dei diritti del nascituro era sorta solo in relazione all'estrema importanza che il mondo romano attribuiva ai testamenti e al diritto successorio sia dal punto di vista patrimoniale, che religiosoI penati avevano la necessità che qualcuno ne mantenesse il culto. Si pervenne così a tutelare il nascituro attraverso l'istituto del curator ventris e l'affermazione del principio: Nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur (il nascituro deve essere considerato come già nato tutte le volte in cui si tratta di tutelare un suo diritto, secondo un passo del giurista Paolo, situato in Digesto 1,5,7). Si discute tuttavia sulla possibile differente disciplina dell'aborto tra età classica e giustinianea: nel Digesto stesso, l'aborto (Ulpiano, D. 48,8,8) viene infatti fatto rientrare nella fattispecie di Lex Cornelia Sullae de sicariis et veneficis dell'81 a.C. Secondo la dottrina dominante, tale passo sarebbe stato interpolato dagli stessi giustinianei al fine di farlo rientrare nella legge, per cui l'aborto, almeno in età giustinianea, sarebbe stato punito in quanto tale (esilio o pena capitale).
Influenza sul diritto comune e sulla pandettistica La tradizione romanistica fece sentire la sua influenza sul diritto comune e sulla pandettistica, rafforzata con la nuova concezione della necessità di difendere il nascituro.
Negli ordinamenti giuridici vigenti Diritto italiano La tradizione romanistica in diritto italiano Secondo una teoria, nel sistema giuridico italiano il concepito gode di una certa soggettività giuridica, derivante dalla tradizione romanistica. Secondo una diversa lettura, poiché i diritti che la legge riserva al nascituro sono subordinati all'evento della sua nascita, invece, non è un soggetto di diritto. Il diritto italiano ha sempre ammesso il concepito tra i soggetti capaci di succedere, ma ovviamente solo se nasca vivo. L'attuale articolo 462 del codice civile lo stabilisce a favore di tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell'apertura della successione. Stabilisce poi la possibilità di ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti. L'articolo detta secondo la tradizione del curator ventris le disposizioni di amministrazione in caso di eredi nascituri. L'articolo 715 del codice civile fissa, poi, le opportune cautele in caso di chiamata all'eredità di nascituri. L'articolo 784 del codice civile, infine, disciplina il diritto di donazione a favore dei nascituri. Peraltro in tutte le ipotesi in cui il concepito non nasca vivo, non avrà luogo un fenomeno successorio nei suoi confronti, a conferma della assenza di un soggetto giuridico senza il presupposto della sua nascita.
Inquadramento e problemi Nell'ordinamento non è presente una definizione giuridica del termine "concepito".
Come di consueto, la nozione tecnica di concepito si ricava attraverso l'interpretazione delle norme esistenti. Per ricavare la nozione di concepito si fa riferimento in primo luogo alla lettera della legge di cui all'art.1 c.c. e alla Costituzione. Del pari sono integrate nel concetto di concepito anche le indicazioni di cui alla l.194/78 e 40/2004. Ulteriori aspetti definitori possono rinvenirsi dalla differenza di significato che passa fra l'embrione, ovulo fecondato già annidato nella cavità uterina, e il concepito in quanto astratta entità umana, non ancora nata ma già individuabile, soggetto di diritti di ordine patrimoniale, come ben delineato nell'interpretazione della Corte costituzionale. Il concepito è pertanto soggetto del diritto personalissimo alla nascita dopo il 90º giorno dal concepimento: dopo, cioè, che siano scaduti i termini per l'interruzione volontaria di gravidanza previsti dalla legge 194/78. Anteriormente a tale termine può parlarsi di una condizione di tutela cedevole di fronte alle esigenze genitoriali e ordinamentali. Una diversa sorte spetta all'embrione, che segue le vicende normative di legge speciale (l. 40/2004).
Il concepito e l'embrione nel diritto italiano La differenza fra embrione e concepito è alla base di differenti tipologie di tutela giuridica. Il concetto di embrione pare dalla legge 40 è utilizzato nella dimensione procedurale e oggettiva-scientifica. La legge in discorso tratta l'embrione sopra definito come oggetto della tutela. Quando le norme vogliono riferirsi alle situazioni giuridiche delle quali gode l'entità giuridica del concepito (non nato), riprendono l'ampio concetto di "concepito", cui sarebbe offerta una tutela diversa.
La tutela dell'embrione In altre parole, la legge parla dell'embrione quale oggetto dei trattamenti sanitari, nel loro aspetto scientifico e non distinguendo ai fini che ci occupano, le diverse fasi di sviluppo dopo la fecondazione. Infatti la legge stabilisce norme sull'attività scientifica, con particolare riferimento alla creazione, sperimentazione e crioconservazione, al fine esplicitato di tutelare questa entità minima di forma di vita. Coerentemente, è notevole la circostanza che venga sancito collateralmente un divieto assoluto di soppressione degli embrioni "fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194", ovvero la legge sull'interruzione volontaria di gravidanza.
La tutela del concepito Il concepito, sarebbe, come si afferma in alcune massime di giurisprudenza sotto riportate, soggetto di diritti (o almeno di una legittima aspettativa a nascere, che si trasforma in vero e proprio diritto, salvo eccezioni, dopo il 90º giorno dal concepimento), insieme agli altri soggetti individuati dall'articolo 1 della legge 40/2004. Al concepito la legge sembra quindi offrire, in modo peraltro difficilmente conciliabile con l'insieme delle normative in materia, i benefici dello status di soggetto che si va a delineare, garantendo alcune forme di tutela riguardanti, in particolare, la sua condizione rispetto all'intervento sanitario relativo alla procreazione.
La natura e l'opportunità della distinzione Il concepito, dunque, altro non sarebbe che lo status giuridico soggettivo dell'embrione impiantato. L'embrione, in senso giuridico, è semplicemente oggetto delle tutele ordinamentali pre-impianto, che si risolvono in: limitazioni alla sperimentazione limitazioni alla produzione e crioconservazione indagini e diagnosi solo osservative, che non possono condurre di per sé all'eliminazione dell'embrione stesso. eventuali tracheotomie del soggetto
Fonti rilevanti nel diritto italiano Legge ordinaria Nella legge ordinaria, la considerazione del concepito ha conosciuto alcuni interventi nel corso degli anni, che ne hanno modificato la posizione giuridica. Il codice civile, tuttora in vigore, infatti presenta la tutela del concepito come subordinata all'evento della nascita (art.1 C.C.). La legge 194 del 1978, coerentemente con questo quadro normativo, introduce tuttavia una forma di tutela per il concepito a partire dal compimento dei termini ultimi stabiliti per l'esercizio, introdotto e regolato dalla legge, del diritto all'interruzione volontaria della gravidanza. Solo con la legge 40 del 2004, e in particolare con l'art.1 della stessa, sembra essere stato introdotto il concepito stesso, sic et simpliciter, fra i soggetti coinvolti nel processo di procreazione medicalmente assistita: un soggetto giuridico, dice la norma, di cui la legge si propone di assicurare i diritti.
Giurisprudenza Sintesi dell'evoluzione storica L'evoluzione della giurisprudenza si sviluppa attraverso un confronto serrato fra la tutela offerta dalla legge nei confronti dell'integrità psicofisica e della libertà di scelta della madre, e la legittima aspettativa a nascere e godere della propria integrità psicofisica da parte del concepito nascituro. In seguito, la legge 40/2004 ha individuato gli aspetti della disciplina sulla fecondazione assistita che integrano e migliorano la tutela del concepito, la cui rilevanza risulta accresciuta e difficilmente conciliabile con la tutela offerta agli altri soggetti coinvolti. Collateralmente i giudici civili ritengono che il concepimento sia dapprima "oggetto del diritto di procreare" (febbraio 2000), e che i genitori siano titolari di interessi paritari, e che solo con l'impianto dell'embrione trovano una limitazione, essendo l'embrione non impiantato un'entità del tutto diversa dal soggetto (nato vivo) capace di diritto. Il dissenso del padre all'impianto è valido e sufficiente ad infirmare la volontà della madre (giugno 2000). Dopo l'intervento della L.40 (anno 2004), le norme sembrano sottrarre alla madre la possibilità di bilanciare gli interessi propri con quelli di altri soggetti (il padre, l'embrione, la società), ponendo la legge l'implicito divieto di rifiutare gli embrioni malformati. In base a tale interpretazione la madre dovrebbe ricevere l'embrione malformato, salvo poi interrompere volontariamente la gravidanza. Nel 2007, tuttavia, una sentenza del tribunale di Firenze risolve la contraddizione fra l. 40 e l. 194, sancendo l'inapplicabilità di fatto della legge 40 stessa, laddove obbliga la donna a subire l'impianto di tutti gli embrioni prodotti anche quando questo contrasta con la sua stessa salute; anche lo stesso divieto di diagnosi pre-impianto, sempre volto a una presunta tutela del concepito anche al di fuori e contro la volontà dei suoi genitori, è stato considerato dallo stesso tribunale incostituzionale. Nel solco dell'interpretazione di tutela del concepito si inserisce anche la Cassazione che sembra voler riconoscere un diritto discendente dall'art.32 (Tutela della salute) al concepito. Nel 2006, si arriva a ritenere che anche il contratto di spedalità sia contratto a favore di terzo (il concepito), che assumerebbe così, pur non essendo pienamente capace, il ruolo di soggetto di questo specifico diritto.
Giurisprudenza costituzionale Sentenza 18 febbraio 1975 - Collisioni di interessi tutelati in tema di aborto volontario.
Secondo la Corte il delitto contro il concepito è "delitto contro la persona", come da previgente Codice Zanardelli, immutato nel delitto contro l'integrità della stirpe del Codice Rocco. La Corte propone una lettura evoluzionistica delle pronunce: il prodotto del concepimento fu alternativamente ritenuto semplice parte dei visceri della donna, speranza d'uomo, soggetto animato fin dall'inizio, o dopo un periodo più o meno lungo di gestazione. Ritiene la Corte che la tutela del concepito abbia fondamento costituzionale, in particolare ex art. 2 Cost. La legge tuttavia, - secondo la pronuncia della Corte - non può dare agli interessi del concepito una prevalenza totale ed assoluta, negando agli altri beni in considerazione adeguata protezione. In altre parole: Non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare.
Sentenza 10 febbraio 1981 - La legge 194 non è uno strumento di controllo delle nascite.
L'art. 1 della legge n. 194 del 1978 afferma un principio di contenuto più specificamente normativo, quale è quello per cui l'interruzione volontaria della gravidanza non è mezzo per il controllo delle nascite. [..] Nelle proposizioni della 194/78 non solo è contenuta la base dell'impegno delle strutture pubbliche a sostegno della valutazione dei presupposti per una lecita interruzione volontaria della gravidanza, ma è ribadito il diritto del concepito alla vita. La limitazione programmata delle nascite è infatti proprio l'antitesi di tale diritto, che può essere sacrificato solo nel confronto con quello, pure costituzionalmente tutelato e da iscriversi tra i diritti inviolabili, della madre alla salute e alla vita.