Il provvedimento amministrativo è l’atto conclusivo di un procedimento amministrativo, con cui si manifesta la volontà di una pubblica amministrazione.
Nell’ordinamento italiano non viene fornita una vera e propria definizione di provvedimento amministrativo. Tuttavia, la legge 7 agosto 1990, n. 241 ne detta una disciplina completa, razionalizzando regole di origine giurisprudenziale e dottrinale in tema di efficacia, invalidità, revoca e annullamento d’ufficio.
D’altra parte, per quanto il provvedimento rimanga la soluzione tradizionale e più utilizzata con cui l’amministrazione esercita il proprio potere, nel corso del tempo sono state introdotte altre modalità di conclusione del procedimento. Si hanno, così, strumenti “bilaterali” come gli accordi amministrativi, capaci di valorizzare il dialogo con i privati, oppure istituti come il silenzio assenso, introdotto per garantire la semplificazione.
I caratteri del provvedimento amministrativo Il provvedimento amministrativo ha i seguenti caratteri distintivi: nominatività, tipicità, unilateralità, imperatività, non necessaria discrezionalità, inoppugnabilità, efficacia ed esecutorietà.
Nominatività La nominatività comporta che tutte le categorie di provvedimenti amministrativi sono predeterminate dalla legge: in altre parole, ogni provvedimento deve trovare fondamento in una norma attributiva del potere. La nominatività è quindi espressione del principio di legalità in senso formale: la pubblica amministrazione può adottare solo quei provvedimenti previsti dalla legge o dalle altre fonti del diritto.
Tipicità La tipicità consiste nella necessaria predeterminazione da parte della legge degli scopi, del contenuto, dell’oggetto e degli effetti di ciascuna categoria di provvedimento.
Se in base alla nominatività la pubblica amministrazione può adottare solo i provvedimenti espressamente disciplinati dal legislatore, in base alla tipicità la legge non dovrebbe limitarsi ad attribuire all’amministrazione i poteri, ma dovrebbe anche predeterminare le loro caratteristiche (la tipicità è quindi espressione del principio di legalità in senso sostanziale).
La nominatività e la tipicità costituiscono dunque una garanzia fondamentale per i cittadini, perché la legge risulta la base e il limite dell’azione delle pubbliche amministrazioni. Allo stesso tempo la nominatività e la tipicità assicurano che i poteri amministrativi (e, quindi, i provvedimenti amministrativi) siano utilizzati solo per tutelare gli interessi individuati dalla legge stessa.
Per meglio comprendere la distinzione tra nominatività e tipicità si può fare riferimento alle c.d. ordinanze contingibili e urgenti. Esse sono atti nominati, perché previsti dal legislatore, ma non tipizzati. Manca infatti nella norma attributiva del potere la disciplina relativa ai loro contenuti e ai loro effetti, così da lasciare all’amministrazione competente i margini di scelta discrezionale necessari per reagire nel migliore dei modi a tutte le varie ipotesi di emergenze.
Unilateralità L’unilateralità comporta che il provvedimento amministrativo possa essere emanato dalla sola pubblica amministrazione e che tutti gli effetti giuridici siano riconducibili ad esso, anche se altri soggetti (pure privati) hanno la facoltà di partecipare al procedimento amministrativo finalizzato alla sua adozione.
Imperatività L’imperatività consiste nella capacità del provvedimento di produrre effetti nei confronti del proprio destinatario, anche senza il suo consenso. L’imperatività va quindi distinta dall’unilateralità, poiché la prima riguarda l’imposizione (imperativa) degli effetti, mentre la seconda la produzione (unilaterale) degli effetti da parte del solo provvedimento.
Va però ricordata l’esistenza di forme non autoritative di esercizio del potere (con un incontro tra volontà pubblica e privata): è il caso degli accordi integrativi (art. 11, legge n. 241/1990), mediante cui l’amministrazione e il privato definiscono assieme i contenuti del provvedimento. L’amministrazione, poi, ha la possibilità di adottare atti di natura non autoritativa ai quali verranno applicate le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente (art. 1, comma 1 bis, legge n. 241/1990).
Non necessaria discrezionalità La non necessaria discrezionalità è altro carattere del provvedimento amministrativo. Infatti, i provvedimenti amministrativi possono essere discrezionali, quando il legislatore attribuisce un potere di scelta alla pubblica amministrazione circa il modo migliore di perseguire l’interesse pubblico, oppure vincolati, quando i presupposti, contenuti ed effetti sono integralmente prefissati dalla legge.
Inoppugnabilità L’inoppugnabilità determina l’“inattaccabilità” degli effetti prodotti dal provvedimento amministrativo. Questa caratteristica viene acquisita dal provvedimento solo una volta decorsi i termini per la sua impugnazione davanti al giudice amministrativo. Il provvedimento può divenire inoppugnabile anche a seguito di acquiescenza da parte del destinatario, ossia con una dichiarazione di assenso rispetto ai suoi effetti. L’inoppugnabilità risponde ad esigenze di stabilità e certezza del diritto, particolarmente rilevanti per la tutela dell’interesse pubblico.
Efficacia L’efficacia è l’idoneità del provvedimento a produrre i propri effetti giuridici. L’efficacia va distinta dalla validità che corrisponde, invece, alla conformità dell’atto alle norme che lo regolano.
L’efficacia incontra limiti di tipo spaziale e temporale. Sotto il primo profilo, i limiti operano quando la competenza territoriale della pubblica amministrazione e l’area di efficacia di un suo provvedimento non coincidono. È il caso, ad esempio, di un’autorizzazione al commercio itinerante rilasciata da un Comune, ma valida per l’intera Regione; oppure di un divieto di circolazione relativo solo ad alcune aree di un Comune. In relazione all’efficacia nel tempo, invece, è importante prima di tutto definire il momento a partire dal quale il provvedimento inizia a produrre i suoi effetti: in questo senso, tutti i provvedimenti che generano effetti negativi per i privati acquistano efficacia solo con la loro comunicazione ai destinatari (art. 21 bis della legge n. 241/1990). Ancora, gli effetti del provvedimento si producono generalmente per il futuro, ma non mancano però eccezioni che ammettono provvedimenti retroattivi.
Infine, è opportuno menzionare gli istituti della sospensione e della proroga, capaci di incidere sull’efficacia del provvedimento. Con il primo si sospendono temporaneamente gli effetti dell’atto: la sospensione può essere disposta – “per gravi ragioni” e “per il tempo strettamente necessario” – dallo stesso organo che ha emesso l’atto o da altro organo previsto dalla legge (art. 21 quater della legge n. 241/1990). La proroga, invece, comporta un prolungamento degli effetti del provvedimento oltre quella che dovrebbe essere la sua naturale scadenza.
Esecutorietà L’esecutorietà consiste nel potere della pubblica amministrazione di portare coattivamente ad esecuzione i propri provvedimenti, senza rivolgersi agli organi del potere giudiziario. A tal fine, l’art. 21 ter della legge n. 241/1990 stabilisce che i provvedimenti che impongono obblighi devono indicare il termine e le modalità per la loro esecuzione da parte del destinatario. Qualora quest’ultimo non collabori, la pubblica amministrazione può quindi procedere all’esecuzione coattiva, previa diffida ad adempiere.
Gli elementi del provvedimento amministrativo L’art. 21 septies, comma 1, legge n. 241/1990, stabilisce che è nullo il provvedimento amministrativo carente degli elementi essenziali, senza però fornirne un elenco. Pur non essendo pienamente applicabili in via analogica le previsioni in materia di contratti (art. 1325 c.c.), la giurisprudenza e la dottrina individuano gli elementi essenziali in: soggetto, volontà, oggetto, causa, forma e motivazione. A questi ultimi, si aggiungono gli elementi accidentali.
Gli elementi essenziali: soggetto, volontà, oggetto, causa, forma, motivazione
Il soggetto è solo l’autorità pubblica che esercita il potere amministrativo. Diversa, infatti, è la posizione di quei privati che svolgono attività pubblicistica. Ad esempio, il gestore privato di un servizio pubblico, per quanto sia in parte sottoposto alle stesse regole dell’amministrazione, adotta atti che non assumono la qualifica di provvedimenti amministrativi. La volontà consiste nel potere di scelta, da parte dell’amministrazione, del miglior modo con cui soddisfare il pubblico interesse che le viene affidato dalla legge e per la cui tutela adotta un provvedimento. L’oggetto è definito come la cosa, l’attività, la situazione giuridica soggettiva cui il provvedimento si riferisce (per esempio, il terreno espropriato o la condotta da autorizzare). Il concetto di causa è, invece, difficilmente adattabile al provvedimento amministrativo. Tuttavia, se si volesse darne una definizione, essa corrisponderebbe all’interesse pubblico primario che orienta l’azione della pubblica amministrazione. Quanto alla forma del provvedimento, salvo eccezioni, essa è libera, sicché non dovrebbe propriamente costituire un elemento essenziale. Tuttavia, sia scritta o orale, la forma diventa manifestazione esteriore del provvedimento, senza cui quest’ultimo non potrebbe esistere. Più recentemente, con l’avvento della digitalizzazione, la forma del provvedimento ha assunto connotati differenti, dando vita al documento informatico. La motivazione del provvedimento è quella parte del provvedimento che espone i fatti e le ragioni giuridiche che hanno determinato l’azione della pubblica amministrazione. La Corte costituzionale ha ribadito l’importanza della motivazione del provvedimento amministrativo, definendola come un “presidio di legalità sostanziale insostituibile” (Corte cost., ord. 26 maggio 2015, n. 92, richiamando Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2014, n. 1629; sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4770; sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1808). La motivazione del provvedimento amministrativo ha tre importanti funzioni: facilitare l’interpretazione dell’atto per il destinatario; consentire il controllo amministrativo e il sindacato dei giudici sui poteri dell’amministrazione; garantire la trasparenza dell’azione pubblica. Con l’introduzione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 il dovere di motivazione è stato esteso a ogni provvedimento amministrativo, rimanendone esclusi soltanto gli atti di natura normativa e gli atti generali. L’adeguatezza della motivazione deve essere valutata sul piano della sufficienza, logicità, congruità e razionalità; il grado di analiticità della motivazione varia a seconda del tipo di provvedimento, in ragione dei margini, più o meno ampi, riservati alle scelte discrezionali della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2007, n. 2537). È ammessa un’ipotesi di motivazione abbreviata e semplificata, sulla base di specifici presupposti (art. 2, comma 1, legge n. 241/1990). Infine, una particolare tecnica di motivazione è la motivazione per relationem, che consiste nel richiamo ad un altro atto dell’amministrazione; tale possibilità è ammessa con l’obbligo di rendere disponibile l’atto a cui si fa rinvio (art. 3, comma 3, legge n. 241/1990).
Elementi accidentali La pubblica amministrazione ha la facoltà di apporre clausole particolari al provvedimento, analoghe agli elementi accidentali tipici dei contratti di diritto privato. Tra gli elementi accidentali si hanno quindi: le condizioni, in base alle quali il provvedimento produrrà i suoi effetti solo se si verificherà un evento futuro ed incerto, e il termine, quale momento futuro ma certo al quale ancorare l’efficacia del provvedimento.
Le tipologie di provvedimenti amministrativi